Datenschutz und Corona

FAQ (Deutsch)– Kontrolle der Beschäftigten im Zusammenhang mit dem Coronavirus

 

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(FAQ) - Frequently Asked Questions

 

Arbeitgeber sind nach den Regelungen des Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) zur Fürsorge gegenüber ihren Beschäftigten verpflichtet. Dazu gehört es auch, sowohl die betriebliche Sicherheit als auch die Gesundheit der Beschäftigten sicherzustellen. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) hat im Zusammenhang mit der Rückkehr der Beschäftigten an ihre Arbeitsplätze den Arbeitsschutzstandard SARS-CoV-2 (https://t1p.de/emto) veröffentlicht, um einen einheitlichen Schutz für Beschäftigte zu schaffen. Maßnahmen zur Umsetzung des Standards bzw. im Rahmen der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht müssen dabei allerdings auch immer hinsichtlich ihrer datenschutzrechtlichen Zulässigkeit beurteilt werden. Die folgenden FAQ sollen sich daher mit den derzeit relevanten Fragen rund um die Verarbeitung personenbezogener Daten bei der Kontrolle von Beschäftigten und deren datenschutzrechtlicher Zulässigkeit befassen. Die Ausführungen in Bezug auf eine Corona-Warn-App orientieren sich ausschließlich an der App der Bundesregierung
(https://t1p.de/iw2e).

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1. Müssen Beschäftigte dem Arbeitgeber mitteilen, dass sie sich mit dem

    Coronavirus infiziert haben oder haben könnten?

Bei der Frage nach einer Mitteilungspflicht des Beschäftigten ggü. dem Arbeitgeber herrscht keine einheitliche Meinung. Grundsätzlich sind Beschäftigte nicht verpflichtet, den Arbeitgeber über ihre Krankheiten zu unterrichten. Der Beschäftigte unterliegt im Arbeitsverhältnis jedoch Rücksichtnahmepflichten gem. §§ 15 Abs. 1; 16 Abs. 1 ArbSchG i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB, die ihn dazu verpflichten, jede von ihm festgestellte unmittelbare erhebliche Gefahr für die Sicherheit und Gesundheit unverzüglich anzuzeigen. (1)

Im Rahmen der Corona-Pandemie und den daraus resultierenden verschärften Kontaktbeschränkungen und Hygienemaßnahmen aufgrund der hohen Infektiosität, wird man davon ausgehen müssen, dass Beschäftigte zur Meldung einer positiven Testung und damit offenkundigen Infektion mit Sars-CoV-2 verpflichtet sind. Die Meldung hat unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, zu erfolgen. Dies ist aufgrund der bei positiver Testung automatisch folgenden amtlich verordneten Quarantäne nur telefonisch/schriftlich möglich, in jedem Fall aber nicht persönlich. Gleiches sollte gelten, wenn eine im gleichen Haushalt lebende Person (Familienmitglied, Mitbewohner etc.) positiv getestet wurde und man somit von einem erhöhten Risiko der eigenen Infektion ausgehen muss. Damit Beschäftigte ihrer Verpflichtung nachkommen können, sollte der Arbeitgeber auch über mögliche Anzeichen bzw. Symptome aufklären, bei denen Beschäftigte der Betriebsstätte fernbleiben und einen Arzt aufsuchen sollte. Dazu kann bspw. ein Aushang vor dem Betriebsgelände angefertigt werden. Das RKI informiert auf seinem Internetauftritt über mögliche Symptome, die auf eine Covid-19 Infektion hinweisen (https://t1p.de/oopn).

Von einer unmittelbaren erheblichen Gefahr kann allerdings nicht mehr ausgegangen werden, wenn die 14-tägige Inkubationszeit ohne Covid-19-typische Symptome verstrichen ist, der Beschäftigte sich in dieser Zeit in häusliche Quarantäne begeben hat und somit keinerlei Kontakt zu anderen Beschäftigten hatte und im Falle einer vom Gesundheitsamt angeordneten Quarantäne diese wieder aufgehoben wurde. Bei Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist nicht zusätzlich von einer Melde-/Anzeigepflicht gegenüber dem Arbeitgeber auszugehen, da von dem vormals positiv getesteten Beschäftigten kein weiteres Gesundheitsrisiko für andere Beschäftigte ausgehen sollte. Mehr Informationen zum Verlauf der Infektion mit dem Coronavirus sowie den Maßnahmen der zuständigen Gesundheitsämter finden Sie unter folgendem Link: https://t1p.de/2bkw.

(1) Sagan/Brockfeld, Arbeitsrecht in Zeiten der Corona-Pandemie, NJW 2020, 1112 (1112).

2. Darf ein Arbeitgeber danach fragen, ob sich Beschäftigte in einem Risikogebiet
    aufgehalten haben oder Kontakt zu positiv getesteten Personen hatten?

Der Arbeitgeber ist nach § 618 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 ArbSchG verpflichtet, Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu ergreifen, um die Sicherheit und die Gesundheit der Beschäftigten zu gewährleisten. Dazu zählt u.U. auch, dass der Arbeitgeber den Beschäftigten nach Hause schickt, falls er den Verdacht hat, dass sich ein Beschäftigter mit dem Coronavirus infiziert haben könnte. In diesem Zusammenhang ist er berechtigt, den betroffenen Mitarbeiter nach urlaubsbedingter Abwesenheit zu fragen, ob sich dieser an einem Ort aufgehalten hat, für den es eine amtliche Reisewarnung des Auswärtigen Amtes gab oder der durch das Robert Koch Institut (RKI) als Risikogebiet ausgewiesen wurde. Auch darf der Arbeitgeber fragen, ob Kontakt zu positiv getesteten Personen bestand. (2)

Seit dem 10.04.2020 weist das RKI keine internationalen Risikogebiete oder besonders betroffenen Gebiete in Deutschland mehr aus, weswegen Fragen im Zusammenhang mit Risikogebieten an Relevanz verloren haben (siehe https://t1p.de/794j).

Eine Pflicht oder gar ein Recht die Ergebnisse dieser Befragung festzuhalten ergibt sich zum einen aus der Dokumentationspflicht gem. § 6 ArbSchG als auch aus dem Interesse den Schadensausgleich für Entgeltfortzahlungen gem. § 56 IfSG geltend zu machen. Die datenschutzrechtliche Zulässigkeit ergibt sich aus
§ 26 Abs. 3 BDSG i.V.m. Art. 9 Abs. 2 lit. b DS-GVO. (3)

Es ist zu beachten, dass der Betroffene keine konkreten Kontaktpersonen benennen muss. Eine Aussage darüber, dass ein Kontakt zu einer positiv getesteten Person bestand, ist ausreichend. Hinsichtlich der betriebsinternen Dokumentation ist es lediglich erforderlich, dass im Falle einer Bestätigung, dass man in Kontakt zu einer positiv getesteten Person stand, festgehalten wird, dass der Betroffene aufgefordert wurde, die Arbeitsstätte für einen festgelegten Zeitraum nicht zu betreten. (4) Auch abseits der Betriebstätte sollte der Kontakt mit Angehörigen des Kollegenkreises – soweit wie möglich – unterlassen werden.

Bei begründetem Verdacht der Infektion mit dem Coronavirus kann der Arbeitgeber die Beibringung eines ärztlichen Attests oder die Untersuchung durch den Betriebsarzt fordern. (5) Das wird jedoch kein durchsetzbares Mittel für den Beschäftigten darstellen, einen Test tatsächlich auch machen zu dürfen.

(2) Sagan/Brockfeld, Arbeitsrecht in Zeiten der Corona-Pandemie, NJW 2020, 1112 (1112).
(3) Lachenmann, Datenschutz vs. Corona-Virus – Handlungsempfehlungen für Unternehmen bei Schutzmaßnahmen, DSB 2020, 84.
(4) HmbBfDI, Datenschutz in Zeiten von Covid-19 (https://datenschutz-hamburg.de/pages/corona-faq).
(5) Sagan/Brockfeld, Arbeitsrecht in Zeiten der Corona-Pandemie, NJW 2020, 1112 (1113).

3. Darf ein Arbeitgeber bei Beschäftigten den Gesundheitszustand testen,
    bspw. durch die Messung der Körpertemperatur?

Wie unter Ziff. 2. aufgeführt, kann der Arbeitgeber unter besonderen Umständen die Vorlage eines ärztlichen Attestes oder die Begutachtung durch den Betriebsarzt fordern. Die Abfrage von Covid-19-spezifischen Symptomen und u.a. auch das Messen der Körpertemperatur können nach Ansicht des HmbBfDI als Abfrage von Gesundheitsdaten gem. § 26 Abs. 3 BDSG i.V.m. Art. 9 Abs. 2 lit. b DS-GVO gerechtfertigt sein, wenn die Besonderheiten des Arbeitsplatzes dies erforderlich machen. Als eine Besonderheit wird es angesehen, wenn auf Grund der Ausgestaltung des Arbeitsplatzes enger Körperkontakt nicht ausgeschlossen werden kann, bspw. in Einrichtungen wie Krankenhäusern oder Medizinprodukteherstellern. (6)

Auch hier ist es lediglich erforderlich die Information darüber zu speichern, ob einem Mitarbeiter der Zutritt für einen festgelegten Zeitraum verwehrt wurde und nicht, dass spezifische Gesundheitsdaten erhoben und gespeichert werden.

(6) HmbBfDI, s.o.

4. Darf ein Arbeitgeber Kameratechnik einsetzen, um die Einhaltung der
    Abstandsregelungen nach dem neuen Arbeitsschutzstandard SARS-CoV-2
    des BMAS zu überwachen? (7)

Wenn es für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist, kann der Einsatz von offener Videoüberwachung gem. § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG gerechtfertigt sein. Wichtig ist hierbei die Zweckbestimmung. Ein denkbarer Zweck wäre der Einsatz zur Steigerung der Sicherheit der Beschäftigten. Entscheidend bei der Beurteilung, ob eine Videoüberwachung erforderlich ist, ist die jeweilige örtliche Situation und die Frage, ob es nicht auch mildere aber gleichermaßen effektive Mittel gibt, um das Ziel der Steigerung von Sicherheit zu erreichen.

Der Arbeitsschutzstandard selbst schlägt verschiedene organisatorische Maßnahmen vor, die ergriffen werden sollten, soweit es nicht immer möglich ist, das Einhalten des geforderten Mindestabstandes zu gewährleisten. Als Beispiel seien hier das Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen, der Einbau von Zwischenwänden sowie das Sperren von Orten, an denen sich für gewöhnlich Menschen ansammeln, aufgeführt. Dementsprechend bestehen vorzugwürdige mildere Maßnahmen zur Gewährleistung der Arbeitssicherheit, welche es schwer machen die begründete Videoüberwachung für den genannten Zweck einzuführen.

Grundsätzlich ist bei der Einführung von Videoüberwachungstechnik zu beachten, dass diese gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist, da sie grds. zur Verhaltens- und Leistungskontrolle geeignet ist.

Alternativ werden bereits diverse Sensortechniken angeboten, die ohne personenbezogene Daten das Einhalten der Sicherheitsabstände unterstützen sollen. Bei der Auswahl sollte eingehend geprüft werden, ob es sich wirklich um eine anonyme Lösung handelt oder eventuell über eine auswertbare Geräte-ID eine lediglich pseudonyme Datenverarbeitung stattfindet, womit der sachliche Anwendungsbereich der DS-GVO eröffnet wäre. Eignen sich die Sensoren zur Verhaltens- oder Leistungskontrolle, sind zusätzlich die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu beachten.

(7) https://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF-Schwerpunkte/sars-cov-2-arbeitsschutzstandard.pdf?__blob=publicationFile&v=1

5. Darf ein Arbeitgeber Kameratechnik einsetzen, um mögliche Infektionen
    mit dem Coronavirus zu detektieren?

Wie unter Ziff. 2. und 3. beschrieben, kann es in bestimmten Bereichen erforderlich sein, die Beschäftigten vor Betreten des Arbeitsplatzes auf bestimmte mögliche Symptome zu befragen oder auch die Körpertemperatur zu messen. Eine permanente Erfassung von Wärmebildern kann dazu jedenfalls nicht als erforderlich angesehen werden, da – wie vorher beschrieben – die Speicherung konkreter Gesundheitsdaten datenschutzrechtlich nicht als zulässig anzusehen ist.

Hinsichtlich der Erforderlichkeit des Einsatzes von Wärmebildkameras auf dem Betriebsgelände wird man dies verneinen müssen, da hier eine mögliche Ansteckung anderer Beschäftigter schon stattgefunden hat kann und das Wärmebild damit nicht zur Zweckerfüllung (Ansteckungsvermeidung) geeignet ist. Ein Anwendungsfall wäre nur an separaten und deutlich kenntlich gemachten Eingängen von Betriebsstätten der besonderen Berufs-/Gefährdungsgruppen (s. Ziff. 3.), unter Beachtung des Speicherverbotes, denkbar.

Im Allgemeinen wird das Fiebermessen als aussagekräftiger Indikator für eine Infektion mit dem Coronavirus angezweifelt. Das RKI (8) hält es in Form von Eingangsscreenings vor Veranstaltungen jedoch für eine geeignete Präventionsmaßnahme (9).

(8) Ständiger Arbeitskreis der Kompetenz- und Behandlungszentren für Krankheiten durch hochpathogene Erreger am Robert Koch-Institut, Hinweise zu Erkennung, Diagnostik und Therapie von Patienten mit COVID-19, https://www.rki.de/DE/Content/Kommissionen/Stakob/Stellungnahmen/Stellungnahme-Covid-19_Therapie_Diagnose.pdf?__blob=publicationFile .
(9) Sagan/Brockfeld, Arbeitsrecht in Zeiten der Corona-Pandemie, NJW 2020, 1112 (1113).

6. Kann der Arbeitgeber Beschäftigte verpflichten, eine Corona-Warn-App auf
    seinem privaten Smartphone zu installieren und vorzuzeigen oder diese auf
    dienstlichen Smartphones einsetzen und auswerten?

Private Smartphones

Das Weisungsrecht des Arbeitgebers aus § 106 GewO geht nicht soweit, dass er Beschäftigte dazu verpflichten kann, eigene Hard- und Software für berufliche Zwecke zu verwenden. (10)  Daher kann er nicht verlangen, dass Beschäftigte spezielle Apps auf ihren privaten Smartphones installieren. Der Arbeitgeber hat bzgl. der privaten Geräte auch keinerlei Kontrollrechte. (11) Hat ein Beschäftigter eine Corona-App von sich aus für eigene Interessen auf seinem Smartphone installiert und bekommt dadurch eine Warnung, dass er mit positiv getesteten Personen in Kontakt gekommen zu sein scheint, kann sich daraus - wie in Ziff. 1. dargestellt – eine Mitteilungspflicht über diese Erkenntnis ergeben.

(10) Vgl. Gola, Handbuch Beschäftigtendatenschutz, 8. Aufl. 2019, Rn. 1107.
(11) Die Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder (DSK) weist darauf hin, dass der Zugang zu Arbeitsstätten nicht vom Vorweisen der App abhängig gemacht werden darf. Hierbei würde es sich um eine zweckwidrige Verwendung handeln, die bereits mit dem Konzept der Freiwilligkeit nicht vereinbar ist. Eine Diskriminierung von Personen, die die App nicht anwenden, sei auszuschließen, https://www.datenschutzkonferenz-online.de/media/pm/20200616_pm_corona_warn_app.pdf

 

Rein dienstliche Smartphones

Werden dienstliche Smartphones ausgegeben und sind diese auch nur für den dienstlichen Gebrauch zugelassen, so kann der Arbeitgeber diese mit der für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlichen Software versehen. Ist diese geeignet, eine Leistungs- oder Verhaltenskontrolle durchzuführen, so sind die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu beachten.

Als Grundlage für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten durch die Corona-Warn-App auf dem dienstlichen Handy käme § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG in Betracht, um die gesundheitliche Fürsorge der Beschäftigten und Geschäftspartner zu sichern bzw. zu unterstützen und im Falle der positiven Testung eines Kontaktes angemessen reagieren zu können. Natürlich würde dies eine Informationspflicht gem. Art 13 DS-GVO und die Festlegung einer Speicherfrist sowie Löschroutine mit sich bringen. Als angemessene Speicherfristen werden derzeit Angaben von 4-8 Wochen angesehen. (12)

Fraglich ist, ob die ausgegebene Warnmeldung der App und die Verarbeitung dieser Information durch den Arbeitgeber nicht sogar als Verarbeitung von Gesundheitsdaten angesehen werden kann bzw. muss. In diesem Fall würde § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG als Rechtsgrundlage nicht in Betracht kommen, da diese für Gesundheitsdaten grundsätzlich nicht anwendbar ist, sondern es müsste § 26 Abs. 3 BDSG herangezogen werden. (13) Die Warnmeldung durch die App würde für den Beschäftigten wiederum die Rücksichtnahmepflichten gem. §§ 15 Abs. 1; 16 Abs. 1 ArbSchG i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB auslösen, die ihn dazu verpflichten, diese auch ggü. dem Arbeitgeber anzuzeigen (Ziff. 1). Die Zulässigkeit der Verarbeitung dieses Datums über einen möglichen Kontakt ergibt sich dann wie in Ziff. 2 aus § 26 Abs. 3 BDSG. Gerade im Bereich der körpernahen Berufe, bspw. in der Pflege, in Krankenhäusern oder Rettungsdiensten, kann ein Einsatz jedoch durchaus einen Vorteil für Beschäftigte als auch für die beruflichen Kontaktpersonen bieten, da hier oft besonders gefährdete Personen involviert sind, für die ein möglichst geschütztes und risikoarmes Umfeld geschaffen werden soll.

Der Einsatz der Corona-Warn-App ist nach § 87 Abs. 1 Ziffer 7 BetrVG mitbestimmungspflichtig, da die Nutzung dieser im Betrieb eine Maßnahme des Arbeitsschutzes nach § 3 Abs. 1 ArbSchG darstellt. Der Betriebsrat hat über die Einführung einer Nutzungspflicht und über jede Form der Ausgestaltung mitzubestimmen. (14) Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist bei der Ausgestaltung der Betriebsvereinbarung zu beachten, dass das geltende Datenschutzniveau nicht unterschritten wird.

Auch wenn das Smartphone ausschließlich für den dienstlichen Gebrauch freigegeben ist, wird man auf das Problem stoßen, dass die App auch in Pausenzeiten der Beschäftigten aktiv ist, welche jedoch nicht zur Arbeitszeit gehören. Das Weisungsrecht reicht nicht in den privaten Bereich der Beschäftigten hinein, so dass man selbst bei den dienstlichen Smartphones wohl nur zu dem Ergebnis kommen wird, dass der Einsatz der App nur auf freiwilliger Basis datenschutzkonform stattfinden kann. Dessen ungeachtet sollten die Arbeitgeber in den körpernahen Berufen einen Appell an ihre Beschäftigten richten, die dienstlichen Smartphones mit der aktiven App auch in Ihrer Freizeit mitzuführen, um aufgrund der besonderen Schutzpflicht gegenüber ihren Kunden das Infektionsrisiko möglichst gering zu halten, bzw. eine schnelle Nachverfolgung der Gesundheitsbehörden und Maßnahmenergreifung durch den Arbeitgeber gewährleisten zu können.

Anderer Ansicht ist das BayLDA. Dieses erklärt in seinen Ausführungen zur Corona-Warn-App (https://t1p.de/9u0s) die Einwilligung als mögliche datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage für unzulässig. Das BayLDA sieht die Freiwilligkeit aufgrund des Ungleichgewichts im Beschäftigungsverhältnis i.d.R. als nicht gegeben und die Einwilligung somit als unwirksam an. Für Zuwiderhandlungen droht das BayLDA mit der Verhängung von Bußgeldern.

(12) S. HmbBfDI, Datenschutz in Zeiten von Covid-19, https://datenschutz-hamburg.de/pages/corona-faq; Senatskanzlei Berlin https://www.berlin.de/corona/massnahmen/gastronomie/ .
(13) Körner, Beschäftigtendatenschutz in Betriebsvereinbarungen unter Geltung der DS-GVO, NZA 2019, 1389(1392).
(14) Wall, Corona-Tracing-App und Mitbestimmung (https://bund-verlag.de/betriebsrat/aktuellesbr~Corona-Tracing-App-und-Mitbestimmung-~?newsletter=BR-Arbeit-Krise%2F2020-06-17&utm_source%5D=br-arbeit-krise&utm_medium=email&utm_campaign=2020-06-17).

Dienstliche Smartphones mit privater Nutzungserlaubnis

Bei dienstlichen Smartphones mit privater Nutzungserlaubnis wird sich eine Verwendung der App – wie vorab beschrieben - noch schwieriger gestalten, da hier neben den Pausenzeiten auch die gesamte Freizeit der Beschäftigten betroffen wäre. Daher würde auch hier die Erforderlichkeit negativ bewertet werden müssen. Der Beschäftigte kann das Smartphone in seiner Freizeit aber auch schlicht ausschalten oder nicht bei sich führen, was den von der App verfolgten Zweck konterkarieren würde, aber rechtlich völlig zulässig ist. Zusätzlich sind viele der derzeitigen Freizeitaktivitäten, Restaurantbesuche oder auch körpernahen Dienstleistungsangebote mit Dokumentationspflichten versehen, sodass auch ohne Verwendung der App eine Art „Alarmierungskette“ ausgelöst werden kann.

Für die Praxis lässt sich festhalten, dass Regelungen denkbar sind, bei denen aus gegebenem Anlass (bspw. bei einem bestätigten Infektionsfall oder einem Verdacht) der Zugang zum Betriebsgelände nur mit aktiv geschalteter App erlaubt wird. Lehnt ein Beschäftigter die Nutzung der App ab, so muss er seine Arbeitsleistung im Home Office erbringen oder ggf. bei fehlender Home Office-Regelung bezahlt freigestellt werden. Die DSK (https://t1p.de/wf8k) als auch der BfDI (https://t1p.de/j02y) unterstreichen in Ihren Aussagen zur Corona-Warn-App die Freiwilligkeit der Verwendung und lehnen ein Einsichtsrecht durch Dritte ab.

Einen effektiven Mehrwert kann die Corona-Warn-App nur erzeugen, wenn umfangreich Daten gesammelt werden. Dies schließt unumgänglich den privaten Bereich mit ein, da hier am ehesten ein anonymer Kontakt entstehen kann, wohingegen im beruflichen Umfeld die Kontaktkette, sei es über Dienstpläne oder sonstige Dokumentationen, besser nachvollzogen werden kann. Eine freiwillige Nutzung der App auf dienstlichen Smartphones muss sich an den Maßstäben der Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis nach § 26 Abs. 2 BDSG messen lassen.