Bereichsbild

Datenschutz und Corona

FAQ Hochschulprüfungen im Lockdown: Was müssen Studierende und Hochschulen wissen?

 
Autor: Prof. Dr. Rolf Schwartmann, Technische Hochschule Köln, Vorstandsvorsitzender der GDD

 

Die Pandemie hat die Hochschulen fest im Griff. Bald beginnt die Prüfungsphase und es ist kaum denkbar, Prüfungen in Präsenz an den Hochschulen oder in gemieteten Räumen abzulegen. Die Bildungseinrichtungen müssen aber auch jetzt die grundgesetzlich gewährten Prüfungsansprüche der Studierenden so gut es geht erfüllen. Das geht nur in Onlineprüfungen. Deren Herausforderungen liegen in der Einhaltung des Prüfungsrechts und des Datenschutzrechts. Folgende Fragen sollte man beantworten können, um rechtliche Fallstricken zu umgehen.  

 

Muss man Datenschutz- und Prüfungsrecht beachten?

Prüfungsrechtlich ist die Rechtsgrundlage der Prüfungen wichtig, damit diese auch online abgelegt werden können. Falls der Gesetz- oder Verordnungsgeber hier schweigen, können und sollten die Prüfungsordnungen Regelungen schaffen, wenn sie Rechtssicherheit wollen. Beim Datenschutzrecht muss man insgesamt beachten, dass hier anders als im Prüfungsrecht bindende Vorgaben der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) bestehen. Sie lassen wenig Raum für Abweichungen, die die Zulässigkeit von Datenverarbeitungen durch Länder oder Hochschulen an die Pandemie anpassen könnten. Da bei Onlineprüfungen personenbezogene Daten erhoben werden, ist datenschutzrechtlich eine Rechtsgrundlage aus der DS-GVO und dem Landesrecht erforderlich. Danach dürfen staatliche Hochschulen Daten zur Erfüllung ihrer Rechtspflicht zu Lehre und Prüfung verarbeiten, bzw. dies zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe zur Durchführung des Lehr- und Prüfungsbetriebs tun. Private Hochschulen können sich auf den Vertrag mit den Studierenden oder die Wahrnehmung berechtigter Interessen stützen. Zusätzliche, also nicht erforderliche und damit gesetzlich nicht erlaubte Eingriffe in die Rechte der betroffenen Studierenden, müssen über deren freiwillige, informierte und für die Zukunft grundsätzlich frei widerrufliche Einwilligung in die nicht erforderlichen Datenverarbeitungen legitimiert werden.

 

Darf die Hochschule Klausuren zuhause überwachen?

Eine der aktuellen Kernfragen dreht sich um Online-Fernklausuren, also Aufsichtsarbeiten per Videokonferenz. Darf Hochschulpersonal Studierende während der Klausur in ihren räumlichen Rückzugsbereichen per Kamera und Mikrofon beaufsichtigen und diese Mitschnitte bei Personalmangel in der Pandemie aufzeichnen und aufbewahren? Oder muss sie die datenschutzfreundliche „Open-Book-Ausarbeitung“ wählen, bei der als Hausarbeit Hilfsmittel zulässig sind und die nicht beaufsichtigt wird? Diese eingriffsintensive Weichenstellung für die Überwachung von häuslichen Rückzugsbereichen ist zentral. Es gibt in Bayern und Hessen Rechtsverordnungen, die Fernaufsicht zulassen. In Baden-Württemberg gestattet seit Januar 2021 sogar das Hochschulgesetz die Fernaufsicht von Klausuren, nicht aber deren Aufzeichnung und Speicherung. In Bundesländern ohne Regelungen in Gesetz oder Verordnung entscheiden im Zweifel die Hochschulen, wie sie es mit den Online-Prüfungen halten. 

 

Ist eine Fernklausur ohne Alternativen freiwillig?

Fraglich ist schon die Freiwilligkeit der Teilnahme an Fernklausuren. Diese soll nach den aktuellen rechtlichen Konstruktionen insbesondere durch eine termingleiche, parallele Präsenzprüfung sicher gestellt werden. Da letztere im strengen Lockdown faktisch aus infektionsrechtlichen Gründen auch dann ausgeschlossen sein dürften, wenn eine Rechtsnorm aus dem Hochschulrecht sie gestattet, scheitern diese Fernklausuren aktuell regelmäßig an der Durchführbarkeit der Alternative. Wenn der Besuch einer Präsenzklausur wieder möglich ist und nicht über das allgemeine Lebensrisiko in der Pandemie hinausgeht, ist die Freiwilligkeit diskutabel.

 

Kann man auch bei Fernklausuren unter Videoaufsicht täuschen?

Aber ist die Videoüberwachung in dieser Situation überhaupt erforderlich? Man kann versuchen, den datenschutzrechtlich intensiven Eingriff der Fernüberwachung im heimischen Zimmer mit der Täuschungsanfälligkeit der Online-Minihausarbeiten rechtfertigen. Aber besteht diese denn auch? Zunächst sind Open-Book-Ausarbeitungen nicht täuschungsanfälliger als Referate, Haus-, Bachelor- und Masterarbeiten. Zudem müsste eine Fernaufsicht per Video und Mikro geeignet sein, Täuschungen zu unterbinden. Da Studierende Dritten per Fernzugriff ihren privaten Rechner öffnen können, ist eine Täuschung selbst dann möglich, wenn der Prüfling zuhause die ganze Zeit vor seinem Rechner sitzt, während ein Dritter mit Zugriff auf seinen Rechner die Klausur schreibt. Auch der unzulässige Austausch der Prüfungsaufgaben per Messenger ist unter dem Tisch auch unter Fernaufsicht per Videokonferenz möglich und nicht zu kontrollieren. Das spricht deutlich gegen die Eignung dieser intensiven Eingriffsmaßnahme und gegen ihre Rechtmäßigkeit. Wenn man Studierenden bei der Fernklausur Zuhause nicht rechtswidrig den unbeobachteten Toilettenbesuch während der Klausur verwehren will, ist Täuschungen auch durch Helfer im Nebenzimmer Tür und Tor geöffnet. Man kann bei der Fernaufsicht nicht sicherstellen, dass Studierende die Aufgaben an Helfer zur Lösung übergeben, die dann bei einem zweiten kurzen Verlassen des Kamerabereichs Lösungen liefern. Anders als im Herrschaftsbereich der Hochschule, wo man Toiletten als Studierender nicht präparieren kann, hat man Zuhause alle Möglichkeiten. Das sind Fehler im „System Fernklausur“, die auf Rüge leicht zu massenhaften Verstößen gegen die Chancengleichheit führen können. Für die Zulässigkeit der Videoaufsicht plädieren demgegenüber im Internet verfügbar:  Hoeren/Fischer/Albrecht, Gutachten zur datenschutzrechtlichen Zulässigkeit von Überwachungsfunktionen bei Online-Klausuren.

 

Können Minihausarbeiten (Open-Book-Prüfungen) Fernklausuren ersetzen?

Datenschutzrechtlich müssen Fernklausuren erforderlich sein, damit sie zulässig sind. Daran wird es oft fehlen. Schließlich sind in vielen Fällen auch Open-Book-Ausarbeitungen möglich. Sie kommen anders als Fernklausuren, sprich Fernaufsichtsarbeiten ohne Fernaufsicht aus. Sie ersetzen also Klausuren und sind auch ähnlich wie diese ausgestaltet. Prüfungsrechtlich sind sie aber zeitlich begrenzte Minihausarbeiten. Bis auf Zusammenarbeit sind viele Hilfsmittel zugelassen, die der Prüfer genau benennen sollte. Studierende müssen die verwendete Quelle benennen. An dieser Alternative ist die datenschutzrechtliche Erforderlichkeit der Fernklausur mit Fernaufsicht zu messen.

 

Wie verhindert man Täuschungsversuche bei Open-Book-Prüfungen?

Täuschungsversuche lassen sich bei Hausarbeiten nicht sicher unterbinden. Studierende müssen hier versichern, dass sie die Arbeit selbst angefertigt haben, und man stellt die Aufgaben so, dass Pfuschen schwierig ist. Man wählt Aufgabenstellungen, die zur Schnellrecherche im Netz ungeeignet sind, wählt kurze Bearbeitungszeiten und lässt die Prüfungen handschriftlich schreiben, damit Studierende nicht so leicht Passagen aus anderen Texten kopieren können. Nachgewiesene Täuschungen sollten sanktioniert werden. Hier bieten die Prüfungsordnungen angemessene und scharfe Maßnahmen bis hin zum Verlust des Prüfungsanspruchs oder der Exmatrikulation. Auf eidesstattliche Versicherungen, die bei einer Täuschung das Schummeln zur Straftat machen, kann man da gut verzichten.

 

Können Fernprüfungen mit Videoüberwachung im Einzelfall zulässig sein?

Fernprüfungen mit Fernaufsicht sind in Ausnahmefällen möglicherweise erforderlich und deshalb datenschutzrechtlich zulässig.  Wer etwas vorturnen oder praktisch ausführen soll, den muss man sehen, aber nicht aufzeichnen. Das ist in der Sondersituation auch geeignet, erforderlich, verhältnismäßig und damit prüfungs- und datenschutzrechtlich zulässig. Man  kann das mit einer mündlichen Prüfung per Videokonferenz vergleichen, in der Blickkontakt, unmittelbare Sprachkommunikation, Gestik und Mimik für die Abnahme der Prüfung erforderlich sind. In der Mehrzahl der Fälle wird es darauf aber nicht ankommen.

 

Schadensersatz wegen Videoüberwachung der Klausur?

Videoüberwachung steht nicht ohne Grund im Fokus der Datenschutzaufsicht. In Niedersachsen wurde kürzlich ein Bußgeld von 10 Millionen gegenüber einem Unternehmen wegen einer unzulässigen Videoüberwachung verhangen. Öffentliche Hochschulen bekommen - anders als Private - zwar keine Bußgelder. Es ist aber nach der DS-GVO möglich, dass Studienende auch staatliche Hochschulen wegen einer datenschutzwidrigen häuslichen Überwachung auf Schadensersatz in Form eines Schmerzensgeldes verklagen. Das liegt beim Zwang zur Kamera in Studierzimmer nicht fern.

 

„Lockdown-Browser“: Eingriff in informationstechnische Systeme?

Setzt die Hochschule ihrerseits einen „Lockdown-Browser“ mit Zugriff auf private Rechner zum Proctering ein, wird es verfassungsrechtlich heikel. Das Bundesverfassungsgericht hat 2008 das oft vergessene Grundrecht auf Integrität informationstechnischer Systeme entwickelt. Es verbietet dem Staat heimliche Zugriffe auf Computer von Bürgern. Nichts anderes geschieht hier; vielleicht freiwillig, vielleicht nicht heimlich. Aber da niemand genau sagen kann, was die staatliche Software auf dem Rechner der Studierenden alles macht, kann von Freiwilligkeit auch bei einer Einwilligung keine Rede sein, wenn Hochschulen deren Anwendung zur Gewährleistung der Chancengleichheit verpflichtend vorschreiben.

 

Chancengleichheit bei überlasteten Datenleitungen?

Chancengleichheit ist ein wichtiges Stichwort. Wenn alle Familienmitglieder per datenintensiver Videokonferenz online arbeiten und zur Schule gehen, dann sind auch starke heimische Netze schnell überlastet. Die Dauerübertragung des Bildes ist dann nicht gewährleistet. Hier erzeugt man durch den dauernden Zwang zum Bild fast systematisch Rücktrittsgründe aus technischen Gründen. Von der fehlenden Chancengleichheit derer, die ein schwaches Netz haben oder in einem großen Haushalt mit vielen Endgeräten leben, ist dabei ganz zu schweigen.

 

Sind Videomitschnitte von Klausuren erforderlich?

Datenschutzrechtlich noch problematischer sind die Videomitschnitte der Fernaufsicht, die die Verordnungen in Hessen und Bayern etwa bei Personalmangel - also faktisch in der Regel - erlauben. Warum hier ein handschriftliches Protokoll der Online-Aufsichtsführenden über besondere Vorkommnisse bei der Fernprüfung anstelle der dauerhaften Speicherung der Prüflinge in ihren Privatwohnungen nicht ausreichen soll, prüfungs- und datenschutzrechtlich kaum verständlich.

 

Darf man Prüfungen verschieben?

Prüfungen auf das kommende Semester zu verschieben ist vor dem Hintergrund des Prüfungsanspruches der Studierenden kritisch, wenn eine datenschutzkonforme Alternativprüfung möglich ist. Es kann sein, dass Studierende sich erfolgreich auf den Standpunkt stellen können, dass Hochschulen ihre Pflichten zur Abnahme von Prüfungen nicht erfüllt haben, obwohl sie es datenschutz- und prüfungsrechtlich gedurft und technisch gekonnt hätten.


Welche Vorteile haben Open-Book-Ausarbeitungen gegenüber Fernklausuren?

Bedenkt man, dass die Fernklausur mit Fernaufsicht bei Licht betrachtet nicht täuschungssicher ist und die „Minihausarbeit“ ohne Videoaufsicht umgekehrt nicht täuschungsanfälliger als eine Hausarbeit, dann ist die Open-Book-Ausarbeitung als „Minihausarbeit“ die datenschutz- und prüfungsrechtlich sauberere Alternative. Studierende laden dabei von einem Portal der Hochschule eine Aufgabe herunter, bearbeiten sie binnen klausurähnlicher Frist, fotografieren sie etwa mit dem Smartphone und laden sie auf dem Portal der Hochschule wieder hoch. Von dort werden sie ausgedruckt und an die Prüfer zur Korrektur geschickt. Nach der Korrektur werden die Arbeiten an die Hochschule zurück geschickt und dort wie Klausuren archiviert und zur Einsichtnahme bereitgehalten. Der Papier- und Personalaufwand ist unwesentlich höher als bei Präsenzklausuren an der Hochschule. Auch hier werden nämlich Aufgabenstellungen und Platzzettel ausgedruckt, verteilt, eingesammelt an die Prüfer verteilt und zurückgeschickt oder gebracht. Open-Book-Ausarbeitungen sind weder eine schöne noch eine perfekte Lösung. Aber Perfektionisten sind in der Pandemie überfordert. Aktuell ermöglichen Open-Book-Ausarbeitungen  es, Prüfungsansprüche zu erfüllen und sie bieten im Vergleich zu Fernaufsichtsarbeiten weniger Angriffsfläche für Rechtsstreitigkeiten. Sie sind eine faire, klare, pragmatische und risikoarme Lösung im gegenseitigen Vertrauen, bis der Spuk vorbei ist.